審理建筑行業(yè)掛靠糾紛的難點(diǎn)及建議探討.doc

審理建筑行業(yè)掛靠糾紛的難點(diǎn)及建議探討 ，審理建筑行業(yè)掛靠糾紛的難點(diǎn)及建議探討。
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審理建筑行業(yè)掛靠糾紛的難點(diǎn)及建議探討 　　
一、如何確定建筑行業(yè)掛靠糾紛的訴訟主體 　　在掛靠合同糾紛中，原告起訴要求確認(rèn)掛靠協(xié)議無效，主張者既可以是被掛靠者也可以是符合一定條件的掛靠者。
被掛靠者為法人，具備訴訟主體資格，掛靠者是法人或是符合《意見》
第四十條規(guī)定的其他組織時，也可以作為原告起訴被掛靠者。
被掛靠者或掛靠者作為原告時，相應(yīng)的掛靠者、被掛靠者為被告。
　　在與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛中，根據(jù)《意見》
第四十三條的規(guī)定，
第三方依相應(yīng)的合同主張權(quán)利時，應(yīng)以掛靠者和被掛靠者為共同被告。
　　在與掛靠相關(guān)的追償權(quán)糾紛中，基于
第三方行使權(quán)利，被掛靠者承擔(dān)了責(zé)任，其向掛靠者行使追償權(quán)，因此，被掛靠者為原告，掛靠者為被告。
　　
二、審理建筑行業(yè)掛靠糾紛要達(dá)到裁判的統(tǒng)一 　　
1、審理建筑行業(yè)掛靠糾紛案件可以參考以下原則： 　　一是合同相對性原則。
雖然此原則在涉他合同、代位權(quán)、附保護(hù)
第三人作用的契約等情況有所突破，但在合同糾紛領(lǐng)域中仍有較大的適用空間。
它強(qiáng)調(diào)只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，包括合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性以及合同責(zé)任的相對性。
在掛靠糾紛中，
第三方主張權(quán)利時也要適用這一原則，并且這一權(quán)利的主張與掛靠者和被掛靠者之間糾紛的處理結(jié)果不發(fā)生相互影響。
　　二是利益衡量原則。
它是伴隨著法律缺位與滯后現(xiàn)象而出現(xiàn)的法學(xué)方法論，是指法官在對當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系背后各自所代表的利益進(jìn)行衡量比較后，考慮應(yīng)側(cè)重于哪一方利益的判斷和取舍的活動，以其個案性、判斷性和先決性為最大特征。
利益衡量作為一種司法衡平的方法，以實(shí)現(xiàn)真正的社會利益最大化為目的。
在掛靠糾紛中，存在掛靠者、被掛靠者以及
第三方個體真實(shí)利益沖突，進(jìn)行利益位階定位時要結(jié)合社會公共利益、主流價值傾向等實(shí)際情況確定利益衡量的價值準(zhǔn)則，以各方合法利益的協(xié)調(diào)及犧牲最小化為目的，進(jìn)行價值衡平。
　　三是例外原則。
它是處理掛靠糾紛需注意的又一個重要原則。
有兩種掛靠的情況比較特殊，掛靠者本身具備建筑等級資質(zhì)，掛靠資質(zhì)等級更高的企業(yè)，但其實(shí)際承攬的工程與其自身資質(zhì)等級相符，這時不宜認(rèn)定為承接此工程的掛靠協(xié)議無效。
因?yàn)榻ㄖ�資質(zhì)是安全的保障，其自身建設(shè)能力、質(zhì)量安全保障足夠承攬現(xiàn)實(shí)工程，因此，即使存在資質(zhì)借用情況，也不宜認(rèn)定該掛靠協(xié)議無效。
還有一種掛靠形式，由被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進(jìn)行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算，這時掛靠者已完全在被掛靠者的管理中，盡管雙方也存在上交管理費(fèi)的掛靠協(xié)議，也不應(yīng)認(rèn)定此協(xié)議無效。
　　
2、建筑行業(yè)掛靠糾紛具體責(zé)任承擔(dān)情況的分析 　　一是關(guān)于掛靠合同糾紛的處理。
確認(rèn)掛靠協(xié)議無效;被掛靠者向掛靠者返還管理費(fèi)(稅款除外);掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的建設(shè)工程形成的債權(quán)債務(wù)，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。
　　二是關(guān)于與掛靠經(jīng)營相關(guān)的合同糾紛的處理，要區(qū)分不同情況： 　　
第一，確定
第三方的合同相對人。
當(dāng)
第三方的合同相對人為掛靠者時，則由掛靠者承擔(dān)責(zé)任。
判斷合同相對方依據(jù)《合同法》合同成立